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Un entrepreneur face à la COMCO

Une perquisition de la COMCO peut être une expérience traumatisante pour une entreprise. Le 20 septembre dernier, lors du «5 à 7 de la construction» organisé par le Secrétariat romand de la SSE, le conférencier invité, le Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, associé/président au sein de l’étude d’avocats Agon Partners, a expliqué comment se déroule une perquisition et fourni moult suggestions sur comment se préparer et comment se comporter en pareille situation.

Parmi les nombreuses activités de la COMCO, celles liées à l’application de la Loi sur les cartels (LCart) dans le secteur de la construction semblent bénéficier de moyens considérables. Il faut admettre que les montants en jeu pour la réalisation de bâtiments et d’infrastructures par le biais des marchés publics sont tout sauf anecdotiques. Au niveau suisse, le chiffre dépasse les 20 milliards.

Alors qu’un consortium d’entreprises est acceptable – voire souhaitable – lorsqu’une entreprise seule n’a pas la capacité de répondre à un appel d’offres et que le consortium permet d’ajouter un concurrent, toute autre forme d’accord est bannie. Le marché de la construction est pourtant très localisé et empreint d’un esprit corporatif fort. «Tout le monde se connaît», aime-t-on dire et les occasions d’échanges sont nombreuses. Il est donc essentiel que les entrepreneurs soient particulièrement attentifs. Savoir quand et comment la COMCO intervient, et connaître les répercussions économiques, légales et d’image possibles, peut sans doute avoir un fort effet dissuasif face à la tentation de former un cartel.

Comment se déroule une perquisition

À la recherche de preuves ou pour augmenter le respect à son encontre, la COMCO est autorisée à faire des perquisitions tant dans les locaux d’une entreprise qu’au domicile privé d’un responsable. Le conférencier invité le 20 septembre par le SRL-SSE, le Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, est bien placé pour connaître les motivations, les moyens mis en œuvre et les méthodes de la COMCO, ayant été lui-même vice-directeur au sein de la commission pendant plus de dix ans. C’est donc avec un intérêt tout particulier que la trentaine de professionnels réunis au centre de conférences de l’hôtel Aquatis à Lausanne lui ont prêté attention.

Les moyens d’enquête de la COMCO sont considérables. La plupart du temps, c’est donc en connaissance de cause qu’elle intervient. «Lorsque les agents de la COMCO – accompagnés de la police et de spécialistes IT – débarquent dans vos bureaux, explique Patrick Krauskopf, ils savent ce qu’ils cherchent et ce qu’ils vont trouver! L’autorité est très bien préparée. Les agents connaissent votre emploi du temps, votre personnalité, la disposition de vos bureaux, etc.» Un frisson court dans les rangs…

Au moment d’une perquisition, la présomption de culpabilité est donc très élevée. L’entrepreneur qui se sait coupable pourrait vouloir collaborer rapidement. Le «programme de clémence» prévoit que le premier qui passe aux aveux bénéficie d’une réduction de peine, voire même d’une exemption totale. Pourtant, les autres parties pourraient par la suite se retourner contre lui. De plus, l’exemption totale n’est envisageable que si l’entreprise rend possible l’ouverture d’une procédure ou l’établissement de la preuve d’une infraction. Mais ne s’applique pas au «leader» du cartel ni à son instigateur.

«Ne paniquez pas!»

Les agents sont autorisés à perquisitionner les locaux commerciaux et d’habitation, tous les contenants tels les coffres-forts ou les armoires et tous les types de documents (lettres, agendas, livres de caisse, photos, CD, clés USB, etc.). La personne visée a l’obligation de tolérer l’opération d’instruction. Elle peut adopter une attitude passive ou opter pour la coopération. L’expert recommande: «Ne paniquez pas! Restez courtois et aimable. Ne répondez pas aux questions de fond.» En même temps, il est utile d’avoir une ligne de conduite prédéfinie et de s’y tenir, de faire appel à un avocat et d’éviter toute communication vers l’extérieur. Une opposition avec conséquente mise sous scellés est également possible.

Après la perquisition, il convient de fixer une stratégie de communication interne et externe puis de planifier les étapes suivantes avec des experts en droit de la concurrence et des spécialistes des programmes de clémence.

Dans les cas de cartels avérés, les amendes peuvent être importantes. Celles-ci sont régies par le principe de proportionnalité. Quel est le marché concerné, le lieu du marché et quel est l’impact du cartel sur celui-ci? Ce sont là des aspects déterminants qui seront établis au cours du procès. Si, dans un premier temps, on pourrait croire qu’il vaut mieux défendre l’idée d’être un acteur mineur sur un petit marché, le principe de proportionnalité porte à d’autres réflexions. «Nous sommes les seules deux petites entreprises de cette petite vallée…», pourrait-on être tenté de dire. «L’impact du cartel est donc de 100 % sur ce petit marché!», sera la réponse sanglante! Alors que si l’on se rapporte au marché cantonal ou national, l’impact sera considéré moindre.

La présentation de Maître Krauskopf a suscité de nombreuses questions et réflexions. La plupart des présents n’avaient pas conscience des méthodes type «FBI» de la COMCO. Ils étaient également surpris d’apprendre qu’une fois la procédure entamée la commission peut remonter très loin dans le temps (dans un cas en cours, elle est remontée dans les activités de l’entreprise jusqu’en 1964).

Parmi les autres suggestions, notons que la correspondance avec un avocat externe relève du secret professionnel et que par conséquent la COMCO n’est pas autorisée à y fouiller. Conserver une correspondance séparée entre les juristes de l’entreprise et les avocats externes est donc une mesure de prévention qui peut s’avérer utile.

Étrangement, la phrase «Il vaut mieux ne pas faire de cartels» n’a jamais été prononcée.•

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Contrat mixte: L’entreprise n’est pas exonérée

Un entrepreneur-promoteur réalise la vente d’une parcelle sur laquelle sa société est en train de construire un bâtiment. Entre éléments déjà présents sur le site, vente et travaux encore à réaliser, la question des défauts et des garanties peut porter à controverse. Nicolas Saviaux, docteur en droit, avocat au Barreau de Lausanne, revient sur un récent jugement.

Dans la pratique de l’immobilier, il est fréquent de rencontrer l’hypothèse de la vente d’un bien-fonds sur lequel un bâtiment doit être construit ou est en cours de construction. Un jugement du 19 décembre 2015 du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, aujourd’hui entré en force, traite de l’une de ces hypothèses, dans laquelle les parties ont convenu d’un prix global, sans détailler la valeur de la construction restant à exécuter. Il s’agit alors d’un contrat mixte. Cette hypothèse est également réalisée en cas de vente portant sur une chose future, lorsque le contrat prévoit que la propriété du bien-fonds ne sera transférée à l’acquéreur qu’après l’exécution des travaux sur le bien-fonds. Dans la mesure où l’ouvrage est dû à titre de prestation de travail, même pour une rémunération forfaitaire, on a à faire à un contrat mixte combinant des éléments du contrat de vente et du contrat d’entreprise.

«décision qui incite les promoteurs-constructeurs à la prudence»

Le jugement du tribunal lausannois rappelle que, «dans le contrat mixte, la garantie pour les défauts du bâtiment doit être soumise, dans son ensemble, au droit du contrat d’entreprise, ce même pour les parties de l’ouvrage qui existaient déjà au moment de la conclusion du contrat (…). L’entrepreneur répond de tous les défauts de l’ouvrage livré par lui (…). Cette responsabilité peut être conventionnellement restreinte ou supprimée dans les limites de la loi (…). Les clauses de sens douteux doivent être interprétées strictement et en défaveur de l’entrepreneur.»

Garanties légales limitées?

Les contrats de vente immobilière contiennent souvent une clause, comme c’était le cas dans l’affaire examinée à Lausanne, selon laquelle «l’immeuble est vendu sous les garanties légales, qui sont toutefois limitées aux droits que la venderesse possède encore contre les entrepreneurs, artisans et toutes autres personnes ayant participé à des travaux concernant l’immeuble vendu. Dans la mesure où les droits découlant de la garantie sont cessibles, la venderesse s’engage à céder aux acheteurs les droits qu’elle possède encore à l’encontre des personnes précitées.»

La partie venderesse, qui était en même temps l’entrepreneur, prétendait s’exonérer de responsabilité pour les défauts de la chose vendue et livrée en se fondant sur cette clause de l’acte de vente. Le tribunal ne l’a pas suivie. Il a considéré que cette clause régissait exclusivement la vente de l’immeuble et que l’acte de vente prévoyait que la venderesse et entreprise avait pris l’engagement spécifique de terminer à ses frais et risques les travaux, selon liste établie et que si, à une date déterminée, l’objet n’était pas habitable selon les usages en la matière, les acquéreurs seraient en droit de demander des dommages et intérêts. Le tribunal en a déduit que les droits des acquéreurs en cas d’exécution défectueuse du contrat d’entreprise n’étaient nullement limités.

Cette décision est favorable aux futurs propriétaires d’une construction et incitera les promoteurs-constructeurs à la prudence. La rédaction des contrats, qui peut donner à ceux-ci un sentiment de protection, ce d’autant qu’en principe ce sont eux qui les ont rédigés, trouve ses limites.

Selon nous, la situation est plus claire lorsque l’on distingue bien la vente immobilière du bien-fonds et la construction de l’ouvrage. C’est le cas lorsque l’acte de vente immobilière prévoit, dans l’une de ses clauses, que, simultanément à la signature du contrat de vente immobilière, les parties concluent et signent un contrat d’entreprise portant sur la construction et la livraison d’un ouvrage. Les données sont ainsi plus transparentes dès le départ. La vente régit le transfert immobilier du bien-fonds. Le contrat d’entreprise réglemente quant à lui la construction et la livraison de l’ouvrage. •

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Valorisez vos compétences en développement durable !

Les entreprises réalisent encore trop souvent des travaux annexes liés à la protection de l’environnement et au développement durable sans être rémunérées. Le « 5 à 7 de la construction » organisé par le secrétariat romand de la SSE le 16 novembre dernier à Lausanne, les a incitées à valoriser ces compétences. Des outils de communication et de calcul sont disponibles sur le site www.entrepreneur.ch.

Par conviction d’abord et par obligation ensuite, les préceptes du développement durable ont progressivement pris pied dans le quotidien des entreprises de la construction. Les normes étant devenues de plus en plus étoffées – gestion des déchets, protection des eaux et de l’air, protection contre le bruit, etc. – la charge de travail inhérente a pris ces dernières années une dimension considérable. Entre bonne volonté, innovations développées en interne, arguments marketing et demandes directes de la part de la direction des travaux ou du client, les entreprises de construction investissent du temps, se dotent de nouveaux équipements et réalisent souvent nombre de travaux dits annexes sans que ceux-ci soient pleinement pris en considération. Appels d’offres vagues, calculateurs volontairement distraits ou DT très persuasive, au final, la facture (non envoyée) peut être très salée.

C’était là le thème principal du 5 à 7 organisé dernièrement par le secrétariat romand de la SSE  à Lausanne.

Les outils mis à disposition sont nombreux et le site de la Société Suisse des Entrepreneurs les présente tous. Les bases de la précalculation ont notamment été remaniées. La brochure avec CD-ROM informe sur l’utilisation des bases de calcul et les procédures à adopter. Grâce aux schémas et formules, la calculation est conçue de manière optimale pour les entreprises de construction et donne de précieuses indications.

«  … prendre les mesures nécessaires … »

Car pour l’heure, le constat est clair. Les impacts environnementaux des chantiers restent significatifs malgré les efforts considérables déjà fournis ; ils doivent et ils peuvent encore être réduits. Les maîtres d’ouvrages ne peuvent pas simplement se défaire de leur responsabilité en la reportant sur les entreprises. Nombre de ces prestations incombent légalement au Maître d’ouvrage, preuve en est que l’obtention du permis de construire est soumise également à des questions environnementales. Il est donc évident que le coût de leur réalisation et mise en place ne peut pas disparaître derrière des phrases vagues telles que « l’entreprises est tenue de prendre toutes les mesures de protection environnementales nécessaires ». La SSE souhaite contribuer à rétablir plus de respect de leur responsabilité de la part des Maîtres d’ouvrages et des mandataires et défend les intérêts de ses membres pour qu’ils soient justement rémunérés. C’est avant tout un effort d’information et de communication qui doit être entrepris, envers les partenaires mais également en interne. En effet, au moment de remplir une soumission, trop de calculateurs ont encore l’habitude de compléter le champs « mesures environnementales » par 1.- franc symbolique. Au final pourtant, ce sont souvent plusieurs milliers de francs qui seront dépensés. Il faut donc améliorer la perception de ces prestations et bien évaluer le risque juridique et financier qu’elles comportent. Cette plus grande attention est un gage de sérieux et de maîtrise technique. Elle participe ainsi à la promotion de l’image même de l’entreprise et de la profession toute entière et pourrait permettre un certain assainissement des marges.

Des listes de contrôle, des fiches techniques, des tableaux d’aide à la décision, des app et d’autres supports ont été développées par la SSE depuis plusieurs années. Un onglet spécifique « Développement durable » est en ligne ainsi qu’un nouveau film sur le thème : «Développement durable dans le gros œuvre». Celui-ci illustre une situation commune sur les chantiers romands. Une pelle creuse le terrain lorsque soudainement l’opérateur remarque les traces d’une probable pollution. Que faire ? La communication entre machiniste, contremaître et direction des travaux est immédiate, la creuse est stoppée et la zone sécurisée. Il s’agit d’être attentif. Dans ce cas, avoir une documentation simple à portée de main permet un rapide rappel de la procédure à suivre. Il va falloir faire des prélèvements et des analyses pour déterminer de l’évacuation et du traitement de ces matériaux pollués. L’ensemble des coûts liés à la pollution sont à la charge du Maître d’ouvrage. Dans le film, la solution est vite trouvée et tout se poursuit en bonne entente et collaboration. Dans la plupart des cas, une soumission complète et détaillée permettra de maîtriser les impacts environnementaux, de protéger les travailleurs et de respecter pleinement les devis.

En plus des outils mentionnés, Andreas Schmidt-Ginzkey et Christophe Estermann, respectivement responsable du département technique et économie et responsable du bureau de sécurité au travail, qui menaient la soirée, ont rappelé à l’attention de la trentaine de participants la disponibilité de divers autres aide-mémoires juridiques. Là encore, l’adhésion à la SSE et l’accès complet à son site se révèle être des ressources indispensable pour tout entrepreneur.